Partijen kunnen bij een samenwerkingsrelatie vrij de samenwerkingsvorm kiezen, nl. een werknemersrelatie in ondergeschikt verband of een zelfstandige samenwerking.
Beide samenwerkingsvormen hebben voor- en nadelen, maar voor beiden geldt dat de juridische kwalificatie moet overeenstemmen met de realiteit. De werknemer moet daadwerkelijk prestaties leveren in ondergeschikt verband bij gebreke waaraan deze aangemerkt wordt als schijnwerknemer. De zelfstandige moet daadwerkelijk de nodige vrijheid hebben bij de uitvoering en organisatie van het werk bij gebreke waaraan deze aangemerkt wordt als schijnzelfstandige.
Het uitgangspunt is steeds de keuze van de partijen. Indien men meent dat deze niet overeenstemt met de werkelijkheid, moet hiervan het (tegen)bewijs worden geleverd. Hiervoor zijn er algemene criteria die in alle sectoren gelden, en ook specifieke criteria en vermoedens die gelden voor bepaalde sectoren. Deze hebben grotendeels betrekking op de mate van financiële betrokkenheid en de vrijheid in de organisatie en uitvoering van het werk.
Een zelfstandige activiteit kan als natuurlijke persoon maar ook via een (management)vennootschap worden uitgevoerd.
In het kader van schijnzelfstandigheid is er een strekking die meent dat een samenwerking in het kader van een managementvennootschap een grote mate van zekerheid creëert m.b.t. een eventuele herkwalificatie. Dit zou de situatie als het ware “betonneren”.
Een andere strekking stelt het tegenovergestelde, nl. dat een zelfstandige samenwerking via managementvennootschap eenvoudig doorbroken kan worden indien de juridische kwalificatie niet overeenstemt met de werkelijkheid. Deze strekking vindt steun in de (mediatieke) rechtszaak van Georges Leekens, waar op initiatief van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (RSZ) de zelfstandige samenwerking via een managementvennootschap met voetbalclub Club Brugge werd geherkwalificeerd naar een werknemersstatuut.
Het is mogelijk om aan de zogenaamde Administratieve Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie een dossier voor te leggen ter inschatting van de samenwerkingsrelatie, om te bekijken in welke mate een (beoogde) keuze van samenwerkingsvorm al dan niet correct is.
In deze Commissie zetelen magistraten, vertegenwoordigers van de RSZ en van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid voor Zelfstandigen (RSVZ).
Aan de Commissie vraagt men als het ware een sociale ruling. De vraag mag niet hypothetisch zijn maar moet op basis van een werkelijke (beoogde) samenwerking.
In de periode van 31 augustus 2015 t.e.m. 31 augustus 2020 heeft de Commissie 141 beslissingen genomen. 12 van deze dossiers betroffen een zelfstandige samenwerking via een managementvennootschap.
In geen enkele van de 12 dossiers was de Commissie van mening dat de juridische kwalificatie niet overeenstemde met de werkelijkheid. Dit betekent dat ze dus op basis van de informatie die werd aangeleverd voor alle voorgelegde dossiers met een managementvennootschap de zelfstandige samenwerking bevestigde.
Analyse van de 12 dossiers toont wel aan dat er geen “flagrante” situaties werden voorgelegd, waar bv. een zelfstandige in werkelijkheid geen enkele vrijheid had in de uitvoering van het werk en er overduidelijk misbruik was. Alle onderzochte dossiers bevatten elementen die een zelfstandige samenwerking bevestigen en onderbouwen. Ook betroffen alle dossiers sectoren waarin noch het vermoeden van schijnzelfstandigheid, noch specifieke criteria aan de orde waren.
Uit de analyse van de beslissingen van de Commissie zou men kunnen besluiten dat een samenwerking via een managementvennootschap het risico op schijnzelfstandigheid uitsluit en de zelfstandige samenwerking betonneert, ongeacht de feitelijke uitvoering.
Dat een managementvennootschap een bepaalde mate van zekerheid en structuur creëert lijkt correct, maar concluderen op basis van de beslissingen van de Commissie dat dit elk risico uitsluit is te verregaand, te meer omdat er geen flagrante dossiers zijn voorgelegd aan de Commissie, wat logisch is aangezien partijen zelf het initiatief nemen. In geval van (flagrant) misbruik, is het niet uitgesloten dat er tot herkwalificatie zou worden beslist.
We kunnen daarom argumenteren dat werken via een managementvennootschap een nuttig middel is om het risico op schijnzelfstandigheid te beperken maar dat dit geen absolute zekerheid biedt op basis waarvan elk risico kan worden uitgesloten. Het is niet omdat er gewerkt wordt via een managementvennootschap dat men de zelfstandige plots als een werknemer kan behandelen.
In dat opzicht blijft het in de samenwerking met zelfstandigen van belang om goede overeenkomsten op te maken die bv. de vrijheid in de organisatie en uitvoering van het werk vooropstellen, maar waar er tegelijkertijd over wordt gewaakt dat de werkelijke uitvoering van de overeenkomst overeenstemt met de juridische kwalificatie.