Grensoverschrijdende detachering: geen binding van A1 ingeval van fraude

Attest A1

Een ondernemer die binnen de Europese Unie een dienst gaat verrichten in een andere lidstaat, kan daarbij zijn personeel inschakelen. Deze uitgezonden werknemers blijven aangesloten bij het sociale zekerheidsstelsel van hun eigen land (de uitzendstaat). De detachering mag in beginsel niet meer dan 24 maanden bedragen. (artikel 12.1 Europese verordening 883/2004)

De detacheringsregeling kan alleen worden toegepast indien is voldaan aan twee voorwaarden:

  1. De werknemer blijft in dienst van de uitzendende werkgever, in de zin dat tussen beiden een organische band blijft bestaan gedurende de detacheringsperiode, en,
  2. De detacherende werkgever verricht doorgaans activiteiten van betekenis in zijn vestigingsstaat (HvJ 10 februari 2000, FTS, C-202/97).

Het sociale zekerheidsorgaan van de uitzendstaat levert een attest A1 (voorheen E101) af, dat aantoont dat de sociale zekerheidswetgeving van de uitzendstaat van toepassing blijft tijdens de opgegeven duur van de detachering.

De A1 is bindend voor de sociale zekerheidsorganen en rechtbanken van de ontvangststaat waar de gedetacheerde werknemers gaan presteren (artikel 5.1 toepassingsverordening 987/2009; HvJ 26 januari 2006, Herbosch Kiere, C-2/05).

Bij twijfel

Bij twijfel omtrent de geldigheid van de A1 kan het sociale zekerheidsorgaan van de ontvangststaat aan de uitzendstaat  om opheldering en eventueel intrekking vragen. Worden de autoriteiten van de beide lidstaten het niet eens, dan kan de zaak worden voorgelegd aan de Administratieve Commissie van de EU. Deze tracht binnen de 6 maanden een voor beide partijen aanvaardbare oplossing te vinden (artikel 5.2 - 5.4 toepassingsverordening 987/2009), doch kan geen bindende beslissing opleggen.

Met het recente arrest A-Rosa Flussschiff oordeelt het Hof van Justitie dat de bindende kracht van de A1 van toepassing blijft, zelfs wanneer de ontvangststaat vaststelt dat de toepassingsvoorwaarden voor detachering kennelijk niet vervuld zijn. (HvJ 27 april 2017, A-Rosa Flussschiff, C-620/15).

Bij fraude

Doch fraude is voor het Hof van Justitie een brug te ver. Wanneer de detacherende werkgever de A1 (voorheen E101) frauduleus heeft bekomen, kan het sociale zekerheidsorgaan van de ontvangststaat onder bepaalde voorwaarden deze A1 buiten beschouwing laten en de gedetacheerde werknemers aansluiten bij haar eigen sociale zekerheidsstelsel.

Deze voorwaarden zijn:

  1. Dat het orgaan van de ontvangststaat de procedure tot heroverweging heeft gevolgd en concrete gegevens heeft verstrekt die het aannemelijk maken dat de A1 door fraude is verkregen en het orgaan van de uitzendstaat nalaat om deze gegevens in aanmerking te nemen met het oog op de heroverweging van de A1, en,
  2. Dat de detacherende werkgever die zich op de A1 beroept over de mogelijkheid beschikt om de gegevens te weerleggen waarop het verwijt van fraude is gebaseerd.

Het Hof overweegt tevens dat de fraude een objectief en een subjectief element omvat. Het objectieve element is dat niet voldaan is aan de detacheringsvoorwaarden. Het subjectieve element is de intentie van de betrokken werkgever om de toepassingsvoorwaarden te omzeilen of te ontduiken teneinde op die manier het eraan verbonden voordeel te verkrijgen. (HvJ 6 februari 2018, Altun, C-359/16)

Dit arrest Altun heeft een belangrijke draagwijdte en geeft een handvat aan de inspectiediensten en sociale zekerheidsinstellingen van de ontvangststaten om frauduleuze detacheringen aan te vechten voor de eigen rechtbanken.

Voordien had de Europese Commissie op 13 december 2016 al een voorstel van verordening ingediend tot wijziging van de verordeningen 883/2004 en 987/2009 (COM (2016), 815 final). Doch dit voorstel gaat er nog steeds van uit dat ingeval van een verzoek tot heroverweging en intrekking door de ontvangststaat, de beslissingsbevoegdheid blijft liggen bij het orgaan van de uitzendstaat, ook wanneer onweerlegbaar wordt vastgesteld dat de aanvrager van de A1 fraude heeft begaan. Wellicht dat dit voorstel van de Commissie zal worden geamendeerd ingevolge  het arrest Altun.

De Belgische wetgever zelf had al getracht om fraude met de A1 aan te pakken via een rechtsmisbruikbepaling (artikel 22 e.v. programmawet (1) van 27 december 2012), waartegen de Europese Commissie een inbreukprocedure is gestart bij het Hof van Justitie (zaak C-356/15) en waarop er kritiek werd geuit onder meer in het licht van het Unierecht (L. Eliaerts, Terbeschikkingstelling van werknemers en uitzendarbeid, APR, Kluwer, 2014, p. 544 e.v.). Deze aanhangige inbreukprocedure boet in aan belang en wordt mogelijkerwijze ingetrokken door de Commissie in het licht van de ondertussen door het Hof van Justitie aanvaarde oplossing die de ontvangststaat toelaat om de frauduleuze A1 onder bepaalde voorwaarden buiten beschouwing te laten.


Over dit onderwerp verscheen in het Rechtskundig Weekblad van 23 juni 2018 de bijdrage van Luc Eliaerts: "Het Europees detacheringsattest is niet bindend in geval van fraude" (p. 1682).