De rechtspraak over indirecte discriminatie op basis van gezondheidstoestand bij een ontslag wordt gekenmerkt door een nieuwe én strenge tendens. Het weerlegbaar vermoeden van discriminatie - waardoor de bewijslast bij de werkgever komt te liggen - treedt ingevolge deze rechtspraak behoorlijk snel in werking. En het tegenbewijs dat de werkgever daarbij moet leveren is niet min…

De grote lijnen

De Antidiscriminatiewet verbiedt discriminatie bij een ontslag op basis van gezondheidstoestand. Wanneer een werknemer een vordering tot schadevergoeding wegens discriminatie instelt, is het in de eerste plaats aan die werknemer om de feiten aan te leveren die het bestaan van discriminatie op grond van gezondheidstoestand aannemelijk maken. Zo treedt een vermoeden van discriminatie in werking.

Slaagt de werknemer hierin, dan komt de bewijslast bij de werkgever te liggen om dit vermoeden te weerleggen. De werkgever moet dan kunnen aantonen dat het ontslag niet werd gebaseerd op de gezondheidstoestand van de werknemer, maar dat er redenen waren die vreemd waren aan de gezondheidstoestand om tot ontslag over te gaan. Indien de werkgever het ontslag wel indirect gaf omwille van de arbeidsongeschiktheid, zoals bv. omwille van de desorganisatie van de dienst, dan moet de werkgever kunnen aantonen dat zo’n discriminatoir ontslag gebaseerd is op een legitiem doel, alsook dat het passend en noodzakelijk is.

Kan de werkgever het tegenbewijs niet leveren of geen redelijke verantwoording aantonen? Dan is er een schadevergoeding van 6 maanden loon verschuldigd.

Wat zegt de rechtspraak over het vermoeden?

De volgende feiten werden als voldoende gezien om het vermoeden in werking te doen treden:

• De werknemer wordt daags na de verlenging van zijn attest ontslagen en de ontslagmotivering verwijst naar de verstoorde werking van de dienst (Arbh. Antwerpen 19 februari 2018, onuitg.);
• De werknemer is ziek op het moment van het ontslag en de ontslagmotivering verwijst naar het feit dat “veelvuldige afwezigheden voor een erg moeilijke werkorganisatie zorgden” (Arbh. Antwerpen 5 juni 2019, JTT 2019, afl. 1352, 474);
• Een vermelding op het C4 van de ontslagreden: “frequente en gerechtvaardigde afwezigheden die de organisatie ontwrichten” (Arbh. Luik 13 februari 2020, onuitg.);
• Een ontslag één dag na het binnenbrengen van een arbeidsongeschiktheidsattest (Arbh. Antwerpen 14 juni 2021, onuitg.).

In één uitspraak van 2021 besliste het arbeidshof echter dat de combinatie van een ontslag tijdens ziekte en een vermelding van desorganisatie van de dienst niet voldoende was om het vermoeden in werking te doen treden (Arbh. Brussel 9 maart 2021, onuitg.).

En over het tegenbewijs?

In al deze uitspraken kwam het arbeidshof tot dezelfde conclusie: er was onvoldoende tegenbewijs dat er geen sprake was van discriminatie.  

De arbeidshoven aanvaardden de desorganisatie van de dienst niet:

• Wanneer het bewijs niet wordt geleverd dat de functie van de werknemer werkelijk een sleutelfunctie is en men deze werknemer ook steeds kon vervangen (Arbh. Antwerpen 19 februari 2018, onuitg.);
• Wanneer blijkt dat er steeds 2 personen afwezig kunnen zijn zonder dat de minimumbezetting in gedrang komt en de werkgever heeft nagelaten de werknemer tijdelijk te vervangen, bv. via een interimkracht (Arbh. Antwerpen 5 juni 2019, JTT 2019, afl. 1352, 474)
• Aangezien het werk goed verdeeld kon worden en de werkgever het werkregime niet wenste aan te passen (Arbh. Luik 13 februari 2020, onuitg.);

Het arbeidshof aanvaardde ook een functioneringsprobleem niet, aangezien er geen opmerkingen of negatieve evaluaties waren en aangezien de getuigenverklaringen daaromtrent onbetrouwbaar waren (Arbh. Antwerpen 14 juni 2021, onuitg.).

Wat wordt dan wel aanvaard als voldoende tegenbewijs bij ontslag onmiddellijk na een periode van ziekte? Drie recente uitspraken geven toch een genuanceerder beeld:

• Een externe audit waaruit blijkt dat de werknemer niet aan de verwachtingen voldeed (Arbrb. Brussel 19 april 2021, onuitg.);
• Een verslag van Mensura en verschillende getuigenverklaringen waaruit blijkt dat de werknemer de sfeer verziekte (Arbh. Brussel 20 april 2021, onuitg.);
• Negatieve evaluaties over de prestaties en verschillende pogingen om de werknemer andere jobs aan de bieden (Arbrb. Brussel 26 april 2021, onuitg.).

Besluit

De werknemer die ontslagen wordt tijdens of na een arbeidsongeschiktheid wordt goed beschermd. De werknemer die een vordering overweegt weet nu dat het vermoeden snel in werking treedt en dat het tegenbewijs door de werkgever niet zomaar geaccepteerd wordt. Maar let wel: om de slaagkansen van een vordering te beoordelen houdt u best rekening met andere mogelijke oorzaken van het ontslag of de potentiële rechtvaardiging en de bewijsstukken die uw werkgever daarvoor heeft.

Voor de werkgever die over wenst te gaat tot een ontslag van een arbeidsongeschikte werknemer is dossieropbouw opnieuw cruciaal. De rechtspraak is streng en het bewijs dat het ontslag gebaseerd werd op andere redenen dan ziekte of dat het ontslag gerechtvaardigd was moet objectief, overvloedig en sluitend zijn. Bewijs van bv. het wegvallen van de functie of slechte prestaties, zal daarbij sneller geaccepteerd worden dan bv. de desorganisatie van de dienst. Alleszins kan u zich meestal maar best onthouden van enige verwijzing naar de arbeidsongeschiktheid in de ontslagmotivering en beraadt u zich goed alvorens u een werknemer die terugkomt uit ziekte of een attest binnenbrengt onmiddellijk ontslaat.

Stappers Advocaten kan u hierbij van a tot z bijstaan.